Uno strano animale: l’Open Hardware visto da un esperto di Proprietà Intellettuale

Questo paper è una stesura del contenuto del mio intervento all’incontro I Makers e i Business Angels: Custodi di Successo incontra Make in Italy svoltosi Venerdì 16 Gennaio allo spazio “Open” di Milano.

Introduzione e piano

Il presente paper vuole fornire alcuni spunti circa le complessità tecniche e le peculiarità che l’Open Hardware (OH) solleva quando scrutato attraverso le lenti dei tradizionali istituti di Proprietà Intellettuale (PI). L’analisi, che si limiterà ad alcuni spunti di riflessione, giungerà alla conclusione che un’analisi globale delle problematiche rilevanti nonché dell’universo in cui si muovono gli inventori Open Hardware ci mostra come tali peculiarità, se conosciute e sapute gestire, non sollevano eccessive preoccupazioni.

Tale conclusione si raggiungerà in due passaggi. In principio, si descriverà il modello brevettuale classico (1); in seguito si presenterà il modello OH e i problemi pratici che la sua gestione pone dinnanzi al maker e/o all’esperto di PI (2).

  1. Il modello brevettuale

Il modello brevettuale è lo strumento con il quale tradizionalmente gli Stati incoraggiano la creazione di nuove invenzioni nonché l’importazione di esse per mano di inventori stranieri. Com’è noto, dopo aver ottenuto il brevetto, la tecnologia o i processi industriali innovativi vengono remunerati con un fascio di diritti esclusivi per la durata di 20 anni.

Comunemente si afferma che i brevetti conferiscano un monopolio, tuttavia parte della dottrina fa notare come ciò non sia completamente corretto. Cioè, l’inventore può sfruttare la tecnologia brevettata in esclusiva ma ciò non significa che tutti i competitors siano automaticamente esclusi dal settore. Per esempio, se brevetto una fantastica caffettiera di nuova concezione, non acquisisco un monopolio nel settore delle caffettiere, semplicemente i miei concorrenti non potranno copiare la mia tecnologia e dovranno, nel fabbricare le loro caffettiere, restare fuori dalla portata del mio brevetto.

Tuttavia, lo Stato che concede il brevetto e i relativi diritti esclusivi chiede qualcosa in cambio. Questo qualcosa è la completa pubblicazione di tutte le specifiche tecniche dell’invenzione in modo tale che una persona esperta del settore possa attuarla senza ulteriori sforzi di ricerca. Questa completa disclosure non piace a tutti ed infatti cose come la formula della Coca Cola o dell’ingrediente segreto dei polli fritti KFC non sono brevettati ma, bensì, sono tenuti segreti. Il brevetto non è obbligatorio, del resto.

Naturalmente, non tutto è brevettabile. Per essere brevettata un’invenzione deve presentare tre requisiti classici:

  • Novità: cioè non deve far parte dello Stato della Tecnica (SDT). Parafrasando la legge italiana, una delle caratteristiche necessarie ad una invenzione perché sia brevettabile in un paese è che essa sia nuova in quel paese medesimo, cioè che quando viene depositata la domanda di brevetto, l’invenzione non sia stata resa disponibile al pubblico in quel paese con una descrizione scritta o orale, con una utilizzazione o qualsiasi altro mezzo e che l’invenzione non sia stata brevettata in qualunque parte del mondo (art 46 Dl 30/2005). Il requisito della novità è da valutarsi in astratto, cioè, se l’invenzione è stata pubblicata in un libro, essa non è più nuova anche se, teoricamente, nessuno ha mai letto quel volume.
  • Non evidenza: cioè deve essere il risultato di una genuina attività inventiva. In altre parole, il nesso tra lo SDT e l’invenzione non deve risultare ovvio a un esperto del settore. Per esempio, se la mia caffettiera si differenzia dalle altre per il semplice fatto di essere portatile, tale modifica è assolutamente ovvia e quindi il prodotto sarà difficilmente brevettabile.
  • Industrialità: l’invenzione deve poter essere riprodotta in serie, cioè non dev’essere un pezzo unico.

In realtà vi è un altro requisito sostanziale che sta progressivamente acquisendo importanza: la liceità, cioè la non contrarietà dell’invenzione all’ordine pubblico o al buon costume (art 50(1) Dl 30/2005).

  1. Il modello Open Hardware

2.1 Definizione

Per presentare il modello OH si può citare, a titolo esemplificativo, la definizione della Open Source Hardware Association:

L’hardware open source è l’hardware il cui progetto è reso pubblico in modo che chiunque possa studiare, modificare, distribuire, realizzare, e vendere il progetto o l’hardware basato su di esso. (…). L’hardware open source dà alle persone la libertà di controllare la loro tecnologia, la condivisione della conoscenza ed incoraggia il commercio attraverso lo scambio aperto di progetti.

Non si tarderà ad osservare come il modello OH sia sostanzialmente l’opposto di quello brevettuale classico. Quest’ultimo infatti si caratterizza per la:

  1. segretezza: mentre l’invenzione è in fase di realizzazione si deve tenere ogni cosa rigorosamente riservata (di solito si fa ampio uso degli accordi di confidenzialità o non-disclosure agreements);
  2. esclusività: dopo il brevetto, l’invenzione si gestisce tramite diritti esclusivi.

L’OH, invece, è

  1. basato sulla condivisione e lo scambio: si sviluppa in gruppo;
  2. pubblico: sgombro dalla logica proprietaria.

2.2 La protezione dell’OH e i suoi problemi tecnici

L’OH generalmente si protegge tramite “licenze”. Spesso si applicano le celebri Creative Commons per analogia con l’Open Software e il materiale soggetto a Copyright. Tuttavia, da tempo sono diffuse anche diverse licenze apposite per l’OH. Giusto per citarne tre: a) TAPR Open Harware License (www.tapr.org); b) CERN OH License (www.ohwr.org); c) Principi OSHWA (www.oshwa.org).

L’analisi dettagliata di queste licenze esula dai fini di questo paper. In questa sede è sufficiente dire che queste “licenze” generalmente prevedono:

  1. La pubblicità della documentazione relativa all’invenzione e delle sue modifiche (tratto tipico dell’Open Source);
  2. Clausola share-alike, cioè colui che riceve la tecnologia la deve diffondere alle stesse condizioni per le quali l’ha ricevuta;
  3. Le condizioni si estendono alle opere derivate (non sempre).

Il problema principale che va tenuto a mente è che, nel caso dell’OH, il termine licenza è improprio. Cosa significa? In realtà è semplice. Nell’ambito del copyright il diritto sorge spontaneamente, ergo, se scrivo una canzone acquisto subito lo status di autore e divento titolare di un autentico diritto di proprietà seppur “intellettuale”, cioè vertente su un oggetto intangibile. Fatto ciò, posso gestire il mio diritto come meglio credo tramite licenze tradizionali oppure via Creative Commons o altre.

Nell’ambito OH, invece, non c’è nessun diritto alla base, ossia, non c’è nulla da dare in licenza. Da questo punto di vista le “licenze” OH sono semplici contratti. Cioè significa che, al contrario dei diritti di PI, non sono opponibili a terzi.

Quindi, se A stipula un accordo con B per lo sviluppo in modalità OH della tecnologia X, B è certamente vincolato. Ma se un terzo, che chiamiamo C, viene a conoscenza dei dettagli dell’invenzione e ci lavora senza rispettare i termini dell’accordo tra A e B, nessuno potrà fare alcunché. Certo, se il contratto tra A e B contiene una clausola share-alike e B non la rispetta quando trasmette tutto a C, B sarà responsabile nei confronti di A ma, ancora una volta, C è libero di gestire la tecnologia come vuole.

In definitiva si può dire che un’intensa tutela giuridica della tecnologia OH non sia tecnicamente facile da ottenere. L’OH risulta essere più una filosofia, un accordo tra gentiluomini che condividono gli stessi valori, che non una categoria del diritto.

2.3 Sommaria riflessione sui problemi tecnici alla luce dell’universo dei makers

I problemi di cui al punto precedente, che di fatto impongono di dire addio ad una logica proprietaria classica, devono destare preoccupazione? Probabilmente no.

Una prima considerazione, piuttosto ovvia, è la seguente: la tecnologia OH non è comunque brevettabile. Quindi, l’inventore OH o maker sa già che una logica “di esclusiva” gli è preclusa. D’altro canto, però, egli si confronta spesso con due esigenze:

1. provare l’invenzione sul mercato, quantomeno nell’ambito di progetti pilota. Perché spendersi in investimenti e brevetti, se possibili, per un prodotto che magari necessita di miglioramenti, modifiche, versioni 2.0 ecc…?

2. può non esservi interesse a sviluppare tecnologia brevettabile. Talvolta si vogliono apportare modifiche a tecnologie già presenti sul mercato (quindi non nuove) al solo fine di creare prodotti “migliorati”, per esempio più belli esteticamente o personalizzabili.

Quindi, la preoccupazione del brevetto non è necessariamente centrale.

Per quanto concerne il problema dei soggetti “sleali” bisogna osservare che:

  1. le invenzioni non saranno brevettabili nella quasi totalità dei casi. Quindi non è possibile “rubare” o “monopolizzare” tecnologia sviluppata con metodo OH;
  2. essendo il mondo OH una comunità si può pensare all’applicazione di sanzioni informali tipiche della logica gruppale. Per esempio, il maker sleale può essere escluso dalla community;
  3. in una logica Open Source ciò che è davvero importante in ultima analisi è la qualità del prodotto, la reputazione dei produttori nonché tutti i servizi aggiuntivi che fanno da corredo al prodotto stesso. La rendita di posizione conferita da dei diritti esclusivi, praticamente impossibili da ottenere in questo scenario, passa in secondo piano, superata da una logica concorrenziale.

In conclusione, le difficoltà di tutela giuridica che la gestione dell’OH impone devono essere conosciute e attentamente valutate. Tuttavia, sembra che essa non desti eccessivi problemi pratici. La questione di fondo, in realtà, è rappresentata da una mera scelta strategica e/o ideologica che si incarna nelle domande “Come voglio sviluppare la mia tecnologia? Qual è l’alternativa a me più conveniente?” La risposta a tali quesiti è legata a diversi fattori tra cui il modello inventivo che si vuole seguire, il budget a disposizione, il tipo di tecnologia di cui ci si vuole occupare e gli obiettivi imprenditoriali che ci si prefigge a medio e lungo termine.

Conclusione

Il presente paper aveva l’obiettivo di fornire alcuni spunti circa le complessità tecniche e le peculiarità che l’OH solleva quando entra in contatto con la logica della PI tradizionale. In particolare, si voleva dimostrare che, sebbene alcune peculiarità concettuali e tecniche generate da tale contatto possano a prima vista lasciare sorpresi, un’analisi globale delle problematiche rilevanti ci mostra come tali peculiarità, se conosciute e sapute gestire, non sollevano eccessive preoccupazioni.

A tali conclusioni si è giunti in tre fasi. Innanzitutto, si è comparato il modello brevettuale classico con quello OH; secondariamente, si è analizzato i problemi tecnico/giuridici che la protezione dell’OH solleva; infine, si è concluso che tali problemi non costituiscono serie fonti di preoccupazione ma, piuttosto, spingono l’inventore ad una corretta pianificazione strategica del proprio operato sulla base del modello inventivo che vuole applicare, del suo budget, dei suoi obiettivi a medio e lungo termine e così via.